Institutos aparentemente semelhantes, nada tem a ver a posse e a propriedade, pois embora relacionados, ambos podem sobrevir ante a ausência do outro. Isto é, ter a posse não significa ter a propriedade sobre um bem, como ocorre nos contratos de locação, usufruto, habitação, entre outros.

Uma vez atribuída a propriedade de um bem imóvel – o direito real de usar, gozar ou fruir, dispor e reivindicar – ao adquirente (comprador), lhe é conferido também o título de possuidor.

Quando não conferida a posse mediata ou imediata pelo vendedor ou terceiro, no caso de bem adquirido em leilão com devedor que resiste sair do imóvel, o adquirente e proprietário poderá se valer das ações possessórias que estão à disposição do prejudicado para defender o seu direito de posse.

Nesse caso, o mais adequado é entrar com a ação de imissão na posse, pois certo que há uma obrigação contratual líquida, certa e exigível a ser resolvida. Cabível também a execução para entrega de coisa certa, pautada no art. 806 do CPC, no entanto, considerando a celeridade do procedimento, oportuno que o comprador ou adquirente ingresse com a primeira opção.

 Se o autor não dispuser de título executivo, isto é, da escritura pública com direito à posse, admitir-se-á exclusivamente a ação de imissão na posse pelo adquirente.

 Com um procedimento mais célere e menos complexo, eis os pressupostos para ingressar com a ação de imissão na posse:

1. Direito à posse, sem que, antes, tenha sido exercida: ora, só quem tem o direito à posse, pode requerer tutela jurisdicional de ingressar na posse;
2. Posse direta ou detenção do sujeito passivo: necessário se faz que o sujeito passivo da demanda se encontre na posse direta do bem, embora de forma ilegítima;
3. Recusa de entrega da posse: impedimento, pelo possuidor ou detentor, à legítima pretensão do titular do jus possidendi (autor da demanda).

Havendo a reunião dos três pressupostos supramencionados, o autor pode ingressar com a ação de imissão na posse e, apresentando urgência, com pedido de antecipação de tutela.

No caso de arrematação de imóvel se vislumbra uma das aplicações mais claras da ação de imissão na posse. Ocorrendo a arrematação ou adjudicação judicial, o arrematante pode viabilizar a solicitação mediante simples requerimento ao juiz da execução, no caso de imóvel adquirido em leilão judicial.

Por outro lado, estando o imóvel na posse de terceiros, e não na dos executados ou do depositário judicial, o autor deve reclamar em ação autônoma, não mais nos autos da execução.

Eis os entendimentos extraídos do Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:

Arrematação – execução hipotecária – bem imóvel alienado judicialmente – possibilidade do arrematante pedir a imissão na posse mediante imples requerimento ao juiz da execução, no caso do imóvel estar ocupado pelo executado, ou sub guardo do depositário, judicial ou particular – necessidade, todavia, de se pleitear o imóvel mediante ação própria, quando o terceiro que não for parte, estiver na posse do mesmo – irrelevância de que a penhora incida em bem que encontre com terceiro – (…) indeferimento na expedição de mandado de desocupação do imóvel – validade – recurso improvido. (Agravo de Instrumento nº 27.584, Praia Grande, 7ª Câmara, Relator Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, 12.08.1997).

Imissão de posse – pedida pelos arrematantes nos próprios autos de execução – indeferimento, por encontrar-se o imóvel na posse de terceiros, e não na dos executados ou depositário judicial – necessidade do ajuizamento em ação própria – recurso improvido. (Agravo de Instrumento nº 16.867, Presidente Venceslau, Terceira Câmara, Relator Juiz Carlos Paulo Travain, 10.08.1993).

Pois bem. Com a penhora, o ocupante ou proprietário que participou da relação jurídica processual executiva passa de possuidor a depositário, ensejando a imissão de posse por simples requerimento e consequente expedição do mandado de imissão na posse.

Basta, portanto, o adquirente fazer a distinção do titular que está na posse do imóvel a que tem direito – se está ocupado por terceiro, pelo executado, ou pelo depositário judicial.

Uma vez esclarecido o procedimento adotado para a espécie de arrematação em hasta pública – praça – leilão judicial, mister se faz elucidar sobre a arrematação em leilão extrajudicial.

Conforme a espécie de leilão judicial, também é possível o pleito de imissão de posse como procedimento especial no caso de arrematação em leilão extrajudicial, com fundamento no Decreto – Lei 70/66.

Nesse sentido, a Súmula 4 do Tribunal de Justiça de São Paulo faz menção: “É cabível liminar em ação de imissão de posse, mesmo em se tratando de imóvel objeto de arrematação com base no Decreto – Lei 70/66. ”

A especialidade consiste na possibilidade de liminar e no arbitramento de taxa de ocupação do imóvel, cobrável por intermédio de execução. Veja o que dispõe o referido decreto:

Art 37. Uma vez efetivada a alienação do imóvel, de acordo com o artigo 32, será emitida a respectiva carta de arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento que servirá como título para a transcrição no Registro Geral de Imóveis.

1º O devedor, se estiver presente ao público leilão, deverá assinar a carta de arrematação que, em caso contrário, conterá necessariamente a constatação de sua ausência ou de sua recusa em subscrevê-la.

2º Uma vez transcrita no Registro Geral de Imóveis a carta de arrematação, poderá o adquirente requerer ao Juízo competente imissão de posse no imóvel, que lhe será concedida liminarmente, após decorridas as 48 horas mencionadas no parágrafo terceiro deste artigo, sem prejuízo de se prosseguir no feito, em rito ordinário, para o debate das alegações que o devedor porventura aduzir em contestação.

3º A concessão da medida liminar do parágrafo anterior só será negada se o devedor, citado, comprovar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor de seu débito, antes da realização do primeiro ou do segundo público leilão.

Art 38. No período que mediar entre a transcrição da carta de arrematação no Registro Geral de Imóveis e a efetiva imissão do adquirente na posse do imóvel alienado em público leilão, o Juiz arbitrará uma taxa mensal de ocupação compatível com o rendimento que deveria proporcionar o investimento realizado na aquisição, cobrável por ação executiva.

Para ambos os procedimentos, seja o imóvel arrematado em leilão judicial, ou extrajudicial, a sentença nos autos da ação de imissão na posse é executiva lato sensu, determinando a entrega no prazo que estabelecer.

Cumpre-se, assim, pela expedição de mando de imissão de posse, nos termos do art. 536 e seguintes do CPC, especialmente, o art. 538, caso não tenha sido concedida a tutela antecipada de urgência (CPC, arts. 300, 537 e 538), impossibilitando o mecanismo defesa – embargos do devedor.